ILO 협약 제29호는 비준된 국제 조약으로서 국내법과 같은 효력을 지니고, 헌법보다는 하위의 효력을 지닌다.

또한 ILO 협약에 대한 판단은 일개 국제기구가 아닌 주권을 가진 대한민국 법원이 한다. ILO는 권고만 할 수 있을 뿐 구속력 및 법적 효력이 전혀 없다.

대한민국 법원의 공익제도의 ILO 제29호 위반 여부에 대한 판단은 어떨까?

헌법재판소는 공익제도가 군사적 성격의 역무에 해당해 ILO 협약 제외대상에 포함된다고 판단하고 있고, 현역병 복무를 선택 가능함으로 강제노동이 아니라 이미 판시했다.

이러한 법원의 판단은 3권분립원칙에 따라 행정부에도 구속력을 지님으로, 구속력이 없는 ILO 권고에 정부의 입장은 절대 바뀔 수 없다.


따라서 ILO 측의 주장과 상관없이 공익제도는 ILO 제29호에 부합한다.

헌법재판소 2023. 10. 26. 선고 2019헌마392, 2019헌마563(병합) 전원재판부 결정 [병역법 제3조 등 위헌확인, 사회복무요원 제도 위헌확인]

한편, 이 사건 조약들은 우리나라에서 비준되어, 자유권규약은 1990. 7. 10., 강제노동협약은 2022. 4. 20. 발효되었는바, 헌법 제6조 제1항에 따라 국내법과 같은 효력을 가진다. 자유권규약 제8조 제3항 (a)는 “어느 누구도 강제노동을 하도록 요구되지 아니한다.”라고 하여 강제노동을 금지하고, 강제노동협약은 ‘처벌의 위협 하에서 강요받았거나 자발적으로 제공하지 않은 모든 노동이나 서비스’를 강제 또는 의무 노동으로 정의하여(제2조 제1항), 모든 형태의 강제 또는 의무 노동의 사용을 금지한다(제1조 제1항). 이처럼 이 사건 조약들은 우리 헌법 제12조 제1항 후문의 강제노역금지와 관련한 내용을 규정하고 있다.

그런데 이 사건 조약들 모두 ‘군사적 성격의 역무’를 강제노동의 예외로 인정하고 있다. 이 사건 조약들의 ‘군사적 성격의 역무’라는 문언을 지나치게 엄격하게 해석하는 것은 국가안보 및 국방의 현대적 개념에 비추어볼 때 부적절한 결과를 낳을 수 있는바, 사회복무요원으로 소집되는 보충역은 군사교육소집 등 이미 군사적 역무에 연계되어 있고, 이들의 복무는 국가경제발전이나 사기업에 군대를 동원하는 등의 행위들과 구별되며, 사회복무요원은 현역병에 비해 유리한 복무 내용을 수행하게 되고, 2021. 4. 13. 병역법의 개정에 따라 현역으로의 선택권이 있다는 점 등을 감안할 때, 사회복무 업무조항이 이 사건 조약들이 금지하는 강제노역을 규정하고 있다고 보기는 어렵다.

그렇다면 사회복무 업무조항이 이 사건 조약들과의 사이에서 서로 충돌하거나 저촉되는 내용을 규정하고 있다고 보기 어렵고, 헌법 제12조 제1항 후문의 강제노역금지에도 위반된다고 볼 수 없다.