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용어 설명.

기속행위: 법규상 구성요건에서 정한 요건이 충족되면 행정청이 반드시 어떠한 행위를 해야함

재량행위: 행정청에서 일정한 선택이나 판단의 권한을 부여하는 것

동법, 동규정, 동조항 등: 같은법, 같은규정, 같은조항이랑 똑같은 말


가. 「사회복무요원 복무관리 규정」 제23조제1항에 따른 병가사용이 재량적 행위라는 주장에 대한 반박


(ㄱ) 기존 주장 1: 복무지도관 등 행정기관의 공무원이 재량적 행위라고 주장하였다.

삼권분립 체제에서 법령의 해석은 사법부(법원)의 역할로 법원이 하는 법해석인 ‘사법해석’과 달리 행정기관의 법해석은 법적 구속력이 없음. 또한 예비적으로 변호사 자격이 있는 검사나 판사도 아니며 법무부 소속 공무원도 아닌 법무행정과 관련이 없는 병무청 소속 7급 상당의 복무지도관의 법령해석에 어떠한 하자도 없다고 기대하기는 불가능함. 사회복무요원과 기관장간 분쟁 발생시 복무지도관이 행정편의주의를 위해 법령을 자의적으로 해석했다는 가능성을 배제할 수 없음.


(ㄴ) 기존 주장 2: 법령이 허가할 수 있다.’로 규정되어 있음으로 재량적 행위이다.

「사회복무요원 복무관리 규정」 제23조제1항은 ‘복무기관의 장은 사회복무요원이 병가를 신청할 경우에는 영 제59조제1항제3호에 따라 허가할 수 있다. 이 경우 사회복무요원은 사전에 병가를 신청하여야 한다. 다만, 예상치 못한 질병으로 인해 출근이 어려운 경우에는 지체없이 복무기관의 장에게 전화 등으로 알려야 하며, 복무기관의 장은 사후에 증빙서류를 제출 받아 병가를 허가할 수 있다.’고 규정하고 있음. 하지만 행정행위가 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때 그 구분은 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 함. (대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결) 단순히 법규정상 형식만으로 기속행위와 재량행위를 구분할 수 있는 것이 아님.

이와 관련된 판례로 「사무관리규정」은 행정청이 ‘문서의 열람 또는 복사를 요청받은 때에는 ‘비밀 또는 대외비로 분류된 문서이거나 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이를 허가할 수 있다.’고 규정하였지만 대법원은 이 규정을 기속행위로서 행정기관에 대한 재량권을 부여하고 있다고 해석할 수 없다고 해석하였음. (대법원 1989. 10. 24. 선고 88누9312 판결)

비슷한 사례로 「행정대집행법」 제2조는 ‘(전략) … 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.’고 규정하였지만 행정청은 동규정을 기속행위로 해석하였음. (법제처 안건번호 15-0203) 사법부의 해석이 아닌 행정부의 해석이므로 자세하게 다루지는 않겠음.

법규정상 ‘… 할 수 있다.’의 표현은 재량권의 ‘할 수 있다’가 아닌 권한상의 ‘할 수 있다’를 의미하는 경우가 있음. 앞서 소개한 판례가 이러한 경우에 해당함.


나. 「사회복무요원 복무관리 규정」 제23조제1항에 따른 병가사용이 기속적 행위인 이유


(ㄱ) 공익실현과 일반법칙성의 관점

행정청의 행정행위는 사적인 동기(사회복무요원과의 관계불화 등)가 아닌 행정의 목적 내지 공익에 적합하게 이루어져야 함. 또한 행정청은 법령의 적용과 해석에 있어 일반법칙성을 준수해야 하며 이를 그르친 행위를 한다면 위법한 행정행위임. (대법원 1973. 10. 10. 72누121)

* 일반법칙성: 특정 상황에 대한 법률 적용이 일관되고 예측 가능한 규칙 또는 원칙

「사회복무요원 복무관리 규정」 제23조제1항(병가)의 입법 목적은 ‘사회복무요원의 건강과 안녕을 보호하는 것’으로 의료적 진료가 필요한 사회복무요원의 병가 사용을 거부하는 것은 본조항의 입법 목적에 반하는 행위임. 예비적으로 의료적 진료가 필요한지 여부를 의사 면허가 있는 의료인이 아닌 의학적 지식이 전무한 비의료인이 하는 것은 합당하지 않음. 결국 의료적 진료가 필요한지 판단하기 위해 진료기간에 방문하여 의료인의 조언을 구해야 하는 것이 명백하기에 병가 신청을 거부하는 것은 모순된 행위임. 또한 「의료법」 제27조에 따라 의료인이 아닌 자는 의료행위를 할 수 없음.

또한 사회복무요원의 병가 거부가 ‘공익적 목적’ 실현을 위한 행정행위라고 볼 수 없음. 오히려 병가 거부는 국민의 건강에 악영향을 미치는 것으로 공익을 해하는 행위임. 만약 병가를 거부하여 적합한 시간에 의료적 조치를 받지 못하여 사회복무요원의 건강상태가 악화된 경우 그 책임은 위법한 행정행위를 한 행정청에 있음.

일반법칙성의 관점에서 「사회복무요원 복무관리 규정」 제23조제1항(병가)의 규정은 사회복무요원이 복무기관의 장에게 병가를 신청하여 의사전달을 하고 사회복무요원은 의료기관의 진단서를 제출하여 병가 사용의 사실을 증명함에 따라 ‘병가’의 완성을 할 수 있다고 예측할 수 있음. 이러한 예측은 법규정을 통해 동조항이 어떤 원리로 적용될지 예측한 것임. 그러나 동조항은 사회복무요원의 병가 신청을 거부할 수 있는 사유를 명시하고 있지 않음. 일반법칙성의 관점에서 동조항을 통해 사회복무요원은 병가 신청의 거부 내지는 거부의 사유를 예측할 수 없으며 행정기관이 자의적으로 동조항을 병가 신청을 거부할 수 있다고 해석하는 것은 행정기관의 재량권을 벗어난 위법한 행정행위임.


(ㄴ) 기본권 기준설의 관점

기본권 기준설은 ‘당해 행위가 (중략) 기본권의 회복을 의미하는 경우에는 기속행위로 보아야 한다’라는 것임. (홍강훈(2012). 공법연구 제40집 제4호. 사단법인 한국공법학회.)

병가 사용은 ‘최소한의 건강을 보장받거나 건강에 대한 보호를 요구할 권리’인 건강권에 포함되는 것으로 병가 사용의 거부는 기본권을 제한하는 것임. 동조항은 기본권 중 건강권을 보장하는 행위이므로 기본권 기준설에 따라 기속행위임.

예비적으로 우리 헌법은 기본권 제한의 요건을 ‘국가안전보장·질서유지 또는 공공복리’를 위한 경우로 한정하고 있으며 사회복무요원의 병가 사용을 거부하는 것은 앞서 언급한 목적을 실현하는데 전혀 도움이 되지 않음. 따라서 이는 기본권을 제한할 수 없는 경우이기도 함.


요약.

1. 복무지도관이 재량행위라 하던데? 법령의 해석은 법원이 하는거지 행정부가 하는게 아님. 행정부가 한 법령해석은 법적 구속력이 없음. 그리고 그 복무지도관이 일 키우기 싫어서(귀찮아서) 법령을 자의적으로 지맘대로 해석한걸수도 있고 변호사 자격증도 없는 애가 법령 해석한걸 완전히 믿음?

2. ‘허가할 수 있다.’라고 써있으니까 재량행위 아님? 대법원이 기속행위인지 재량행위인지 판단하는거 그렇게 단순무식하게 하는거 아니라고 판결함. 다른 법령도 ‘~할 수 있다’라고 써있는데 기속행위라고 대법원이 판단한 판례있음. ‘~할 수 있다’가 재량권을 의미하는게 아니라 권한권을 의미하는 경우가 있음. 판례도 있음.

3. 행정의 목적과 입법 목적의 관점: 아픈 애들 병가써서 병원가라고 만들어둔 조항인데 아파도 병가 허가 안해줄거면 이 조항 왜만듬? 행정행위는 입법 목적에 맞게 해야함. 그리고 행정행위를 할땐 사적인 동기가 있으면 안됨. 단순히 니가 꼴보기 싫다거나 사이가 안좋다거나 기관장(비의료인) 근거없이 뇌피셜로 건강해보인다고 거부를 하면 위법한 행정행위임.

4. 공익 실현의 관점: 행정 행위는 공익(공공의 이익)을 실현하는 방향으로 해야함. 병가를 허가하는건 국민의 건강을 지키는 것으로 공익 실현적임. 병가를 거부하는건 대체 무슨 공익이 실현됨?

5. 일반법칙성과 예측가능성의 관점: 행정행위는 일반법칙성을 준수해야함. 병가 조항에 거부에 관한 내용은 아무것도 안써있음. 니가 병가 신청할때 어떤 사유로 거부당할건지 내지는 애초에 병가를 거부당할거라고 예측을 할 수 있음? 예측불가능하고 행정청 마음대로 자의적으로 법령을 확대해석 내지 오해석하는건 재량권 남용으로 위법한 행정행위라고 대법원 판례가 있음.

6. 기본권 기준설의 관점: 병가 사용은 기본권 중 건강권을 보장하는 것이므로 기본권 기준설에 따라 기속행위임. 그리고 기본권의 제한은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해서만 할 수 있는데 사회복무요원은 앞서 언급한 것과 관련이 전혀 없음.


지도관이나 기관장이 재량행위라고 우기면 이 글 본문 부분만 잘라서 보내주면 된다

이거 보내니까 나는 신문고 난사 안하고도 해결됐다