출산은 두가지의 요소로서 해석될 수 있다.


출산이란 상대방 없는 단독행위이다(출생주의자)

출산이란 제한능력자에 대한 채권적 청구권 행사이다(반출생주의자)


먼저 출산이 상대방 없는 단독행위라는 것을 설명해보겠다.


이는 출산이 양자 간 의사의 합치가 이루어질 수 없는 성질과 출산에 대하여 의사표시를 하더라도 도달할 상대방이 존재하지 않기에 도달주의가 성립할 수 없다.


따라서 표백주의로써 상대방 없는 단독행위가 되는 것이다.


다만, 이러한 상대방 없는 단독행위의 성질을 가진다 할지 언정 애초부터 의사표시가 도달할 상대방이 존재하지 않는다는 가정이 아닌 비존재 상태의 상대방을 제한능력자로써 가정을 하면 이와 같은 결론은 달라질 수 있다.


출산은 자신이 회임한 사람(특정인에 대해)을 세상에 태어나게 하는(특정한 행동을 하도록 하는 것) 힘을 가졌으므로 채권적 청구권의 성질을 가진다고도 할 수 있다.


그리고 이러한 채무관계를 형성하는 채권행위에 대하여 출생자의 동의 여부와 출산자가 행하는 출산행위에 있어 출생자가 얻는 이익이 현저히 적거나 오히려 손해를 본다는 점(출산자나 출생자나 여기서 말하는 이익과 손해는 재산상의 손익을 말하는 것이 아님)을 고려한다면 이는 불공정한 법률행위로써 해석될 여지를 가진다.


다른 것을 모두 제하고 법리적인 관점에서 보았을 때 출생주의자들과 반출생주의자들의 상호간 이해의 불가성은 이러한 관점의 차이에서 오는 것으로 보인다.


이제 제목에도 나온 비존재에게도 대리인이 필요한 이유에 대해 설명하겠다.


출산이란 제한능력자에 대한 채권적 청구권 행사이다라는 의견에서 비존재에 대한 해석으로써 제한능력자의 성질을 가지고 있다 하였는데 이는 해제 조건부로 볼 수 있다.


비존재의 제한능력을 해제조건부로 보는 이유는 다음과 같다.


태어남으로 인하여 비존재로써의 성질을 상실, 이는 비존재->존재의 현상을 존재화(化)에 중점을 둔 것이 아닌 비존재성의 상실에 중점을 둔 것이다.


그러나 이와는 반대로 비존재는 태어남을 정지조건으로 하여 제한능력자에서 능력자로써의 지위를 새로이 취득하는데 이때 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 관한 법리가 적용될 수 있다.


제한능력자에서 능력자로써의 지위를 회복한 자인 갑에게 을이 제한능력자 시절에 행한 법률행위에 대한 추인 여부를 최고 하였을 때 갑은 취소권자로써 그 법률행위를 추인할 것인지 아니면 추인거절로써 취소권을 행사할 것인지 결정할 수 있다.


만약 갑이 을의 최고에 대하여 추인거절의 의사표시를 하였을 시 당해 법률행위는 법률행위를 한 당시로 소급하여 무효가 된다.


이렇게 취소권 행사로 법률행위가 무효가 되었을 시엔 상호간 법률행위를 통해 얻은 이득을 부당이득으로써 반환해야하게 되는데 바로 이것이 비존재에게 대리인이 있어야 하는 이유인 것이다.


여기서 비존재에게 가장 가치 있는 것은 당연 비존재성으로 비존재로써 한 번 존재화하게 되면 비존재로의 회귀가 어렵거나 불가능한 비가역적 상태를 가지게 되는데 이를 부당이득반환으로써 보상하기는 어렵다는 것이 내 의견이다.


따라서 태어나기 이전의 비존재의 대리인으로써 미래의 존재들을 대변토록 하는 것이 미래에 발생한 고통에 대한 피해의 예방책으로 적절하다 생각한다.