오늘의 두번째 똥글이다


똥글 시작하기전에, 1-3문의 출제 취지는 기판력->국배청구소송의 성질(민사) -> 선결문제라고 생각한다.

그럼에도 기판력 -> 국배청구소송의 위법 논점 도 틀린것이 아니라는 선균좌의 의견에도 동의함. 하기는 그 이유를 풀어서 정리해 써봄

(기판력의 일반론은 다 썼을거니 무시함)


1. 선결문제 논점으로 보는 견해 : 윤성봉, 손승주, 정선균 등


- 무효확인소송의 소송물은 계쟁처분의 유,무효

- 무효확인소송의 기각판결이 있으면 기판력이 발생하고, 객관적 범위는 '계쟁처분의 유효'임.(주관적.시간적 범위는 논외로 함)

- 선결문제로 접근하기 위해서는 그전에 국가배상청구소송의 성질에 대한 검토가 들어가야함. 선결문제의 개념상 수소법원이 행정 관할을 가지지 않은 경우, 행정법 영역에서의 계쟁처분을 위법성 확인할 수 있는지 여부에 관한 문제이기 때문. 따라서 설문에 정확히 제시되어 있지는 않지만, 국가배상청구소송이 민사소송으로 적법히 제기되었다는 전제 하에 선결문제 논의가 이루어는 것으로 볼 수 있음 (국가배상청구소송 성질 검토여부는 가점이라고 생각함)

- 견해 대립 있지만 판례에 따르면 행정관할이 없는 민사법원에서도 위법성 자체는 확인할 수 있음.

- 결론적으로 전소인 무효확인소송의 기판력이 계쟁처분의 유효에 미치지만, 후소는 전소의 소송물과 다른 계쟁처분의 위법성 이므로 기판력이 미치지 않고 계쟁처분의 법령 위반을 인정할 수 있음


2. 국배청구소송 위법 논점으로 보는 견해 : 김기홍, 성기호, 이승민 등


- 상기와 같이 무효확인소송의 소송물은 계쟁처분의 유,무효임

- 여기서 계쟁처분이 무효이라 함은, 계쟁처분의 위법이 '중대, 명백'한 것임(교수저, 판례에서도 동일한 취지의 문구들 다수 수록)

- 계쟁처분의 위법이 중대 명백한 것은 단순히 계쟁처분이 위법함을 포괄하는 광의의 개념이라고 볼 수 있음.

- 수험서에서 제시된, 후소로 제시된 국가배상청구소송의 논점은 전소에서 판단한 '위법'과 후소에서 판단한 '위법'이 동일한지가 주된 쟁점임. 실제로 박균성 저서에서는 취소소송에 한정한 것이 아닌 무효확인소송을 포함한 '항고소송'에 대한 논점으로 상기 논점을 소개하고 있음

- 설문에서는 전소인 무효확인소송에서의 기각판결에 따라 계쟁처분의 '위법이 중대, 명백하지 않다'하다는데 기판력이 미침. 물론법리에 따라 계쟁처분이 단순 위법하지 않다는 점에서까지 기판력이 미치는것으로 볼 수 있음 (수정함), 후소에서 제기된 국가배상청구소송의 근거 법령인 국가배상법상 위법과 동일한지로 문제 제기하여야 할 것임

- 결론적으로 견해의 대립은 있지만 판례에 따르면 기판력이 부정되므로 수소법원은 법령위반을 인정할 수도 있을 것임 (선택한 견해에 따라 결론 다를 수 있음)



3. 소결


나는 2번으로 썼으나, 1번이 출제 취지라고 생각한다. 근데 실제 점수 배분은 논점 접근 자체를 1번으로 했는지 2번으로 했는지 보다 얼마나 논리적으로 결론을 이끌어내냐가 더 중요하다고 봄. 어차피 시험 채점 전에 채점 교수들 간의 채점 기준의 조정이 있을거고, 논란이 있는 쟁점이라 하면 선균좌의 의견처럼 한쪽을 완전히 배제하지는 않을 것임

대신에 가점 포인트는 서로 다를 수 있는데, 1번은 국가배상청구소송의 법적 성질/2번은 계쟁처분의 무효 의미가 '처분의 위법이 중대,명백함'을 밝혔는지 여부라고 생각한다. 특히 2번은 가점포인트와 동시에 필수 요소라고 생각함


강사들사이에서도 답변이 갈리는데 고작 1,2년 배운 일개 수험생들끼린 싸우지 말자


태클 환영한다