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저 왜 차단됐나요?ㅠㅠ 통피로 꾸역꾸역 씁니다 그래도..

지난달에 민사법편 4권을 읽고 이번에는 형사법1편을 다 읽었다. 누워서읽는법학 형사법편은 기초편과 적용편 2권으로 이루어져있다. 1권은 형사법의 기초에대해 다루고있다.

우선적으로 형사법의 전반적인 특징을 민사법과 비교해볼수 있었다. 민사법과 형사법은 각각 사법과 공법이라는 차이가 있다. 사법은 동등한 개인간의  다툼을 해결하려는 목적을 가지고있으나 공법은 공동체적 목표를 위해 국가의 우월적인 공권력을 국민들에게 일방적으로 적용시킨다. 따라서 민사법에서는 법의 문언보다 당사자의 계약자유를 우선적으로 보장하려는 경향이강하고 법이론적으로도 민법총칙에서 원칙을 정하기는 하지만 기본적으로 각각의 문제에 대해 케이스바이케이스로 해결하려는 경향이 강하다. 책임을 가리는 문제에 있어서는 쌍방이 자신이 제기한 문제에 대해 스스로 입증해야하기 때문에 입증책임이 쌍방으로 발생한다.

반면에 형사법은 범죄를 처벌하여 올바른 사회질서를 유지하려는 목적을 가지고있다. 따라서 공소의 제기가 국가에의해 일방적으로 하향식으로 시행되며  케이스별로 문제를 해결하기보다는 먼저 원칙을 정하고 범죄가 그 정해진 원칙의 요건을 만족하는가를 확인하는 절차를 거친다. 따라서 이론의 체계화가 민법보다 더 단계적으로 진행되는 편이며 모든 케이스를 고려하기보다는 법문에 없는 케이스는 범죄가 아니라고 기각시키는 경우가 많다. 그래서 책에서도 형법의 문언을 보기에 앞서 헌법과 헌법재판소법등을 먼저소개하는 경우가 많았다. 국가의 법적용이기때문에 헌법에서부터 그 이념이 구체적으로 파생되어야 하기 때문이다. 민법에서는 개인의 다툼이기 때문에 그 법원칙을 헌법에서 파생시키기보다는 개인간의 자유에 맞기는경우가 대부분이었다. 형벌은 헌법에서부터 파생시키지 않으면 처벌이 강압적으로 실행되는데 반해  국민의 권익이 광범위하게 침해되기 때문에 그 근거가 체계적이어야 한다. 입증책임의 문제에 대해서는 민법과 달리 쌍방이 서로의 주장에대해 입증하는것이 아니라 수사기관에서 일방적인 입증책임을 진다. 피고인의 주장에 대해서도 검사가 반증하지 못하면 피고인의 주장이 인정되는 형식이다. 이 역시도 국가에 의해 일방적으로 소송이 진행되기 때문에 모든 증명을 국가가 한다는 것이다.

1편 형사법의 기초에서는 형사소송이 이루어지는 절차와 형사법이 적용되는 단계별원칙을 설명함으로써 형사법의 기초에 대해 말하고있다. 법의 실체에대해 말하기전에 실무에 해당하는 소송절차에 대해 먼저 설명하는것은 민사법편에서도 사용했던 방식으로 그렇게 함으로써 실제 법의 활용이 어떻게 이루어지는지를 살펴볼수있기때문에 이해에 도움이 된다. 소송법에 대한 설명 다음에는 형사법에서 범죄를 구성하는 단계에 대해 다룬다. 형사법에서의 범죄는 세가지의 검증절차를 모두 입증해야 비로소 범죄라고 입증될수있고 책에서는 각 절차를 하나의 장으로 편성하고 있다. 구체적으로는 1장 형사구조론 2장 구성요건론 3장 위법성론 4장 책임론이라는 편성을 가지고있다. 1장에서는 형사소송의 절차에대해 말하고있고 2장부터 4장은 범죄가 구성되는 단계에 대해 말하고있다. 범죄는 구성요건 위법성 책임 이라는 세단계의 입증절차를 모두 거쳐야 처벌받을수 있다.

구체적으로 각장을 간략히 살펴보겠다.
1장 형사구조론에서는 형사소송절차를 다루고있다. 형사소송은 법정에서 검사와 피고의 공방으로 이루어진다. 그러나 그 이전에 수사단계에서 경찰의 수사가 진행된다. 무죄추정원칙에 의해 기본적으로 피고인이 무죄라고 추정되기는 하지만 경찰은 의심이 가는사건에 대해 피의자를 범죄자일수 있다 추정하고 수사를 진행한다. 수사는 검사의 지도하에 이루어진다. 수사단계가 끝나면 검사가 수사결과를 법정으로 가져갈지 여부에대해 결정한다. 결정처분이 이루어지면 기소가 이루어져서 피의자는 피고가된다. 법정에가지 않비로 결정하면 불기소처분이 내려진다.

2-4장은 소송이 진행되는 와중에 범죄가 입증되는 절차에대해 다루고있다. 모든 절차에 대한 입증책임은 소송을 이끄는 검사가 진다.
2장에서는 첫번째 입증절차인 범죄의 구성요건에 대해 말한다. 기본적으로 범죄는 법문에 없으면 처벌받지 않는다 법문에 해당하는 행위가 있어야한다. 또한 똑같은 행위일지라도 고의와 과실은 다르게 처분된다. 민사법은 개인의 권리를 다투기때문에 상대방의 의도가 중요치않으나 형사법은 사회질서를 유지하려는 도의적 목표가있기에 피고인의 주관적 의도를 고려한다.
3장에서는 2장의 범죄 구성요건을 통과했다는 전제하에 위법성론을 심사한다. 구성요건을 통과하기 위해서는 범죄가 법문에 적용되어야하고 주관적 의도를 고려해도 처벌가능해야한다. 3장에서는 위법성론에 의해 범죄가 사라지는 위법성조각사유에 대해 다룬다. 구체적으로는 정당방위 정당행위 긴급피난 등의 사유가 있으면 범죄의 구성이 있어도 죄가 무마될수있다. 이는 상당한정도에 한해야한다는 제한성의 원칙은 있다.
4장에서는 마지막 입증요소인 책임론에 대해 다룬다. 범죄가 구성요건에 해당하고 위법성조각사유가 없다고해도 책임론의 사유에서 입증되지 못하면 범죄로 인정되지 못한다. 책임론은 공법다운 사회상규의 유지목적이 가장 잘 드러난다. 범죄임이 명백하지만 사실상 범죄를 저지를수밖에 없는 사정을 도덕적으로 고려하는 것이다. 구체적으로는 친족의 범죄를 숨겨주거나 심신미약자 청소년의 범죄는 책임성론에 의해 구제받는다. 물론 구체적인 예외사항도 있다.