누워서읽는법학 공법편은 헌법, 행정법을 다루고있고 단권으로 이루어져 있다. 단편에 두 종류의 법을 간략하게 적었기 때문에 이전에 읽었던 형사법편보다 논리측면에서 부족함을 많이 느꼈다. 단권이고 분량도 적은편임에도 읽는데 꽤 애를 먹었는데 지나치게 간소화한 측면이 있어서 그랬던거 같다. 분량이 230쪽 정도인데 설명을 100쪽정도 더 해주면 지금보다는 더 이해에 도움이 될거같다고 느꼈다.
공법은 사법과 대비되는 법으로써 국가의 공권력을 사인에게 적용하는 것을 특징으로 한다. 형사법 역시 공법에 속하고 시리즈에 나오지는 않았으나 국회의 승인을 받은 국제법도 공법에 속한다. 그러나 형사법과는 대비되는 행정법, 헌법의 특징이 있기에 형사법편과 분리하여 따로 공법편을 마련하게 되었던 거 같다. 실제로도 공무원등 시험과목에 일반직 행정공무원은 헌법행정법을 시험보고 경찰직 공무원은 형사법 형사소송법을 시험보는것으로 알고있을만큼 두 분야는 다르다( 외교직은 행정법대신 국제법을 시험본다 이또한 다를것이나 읽은바가 없기에 구체적 차이는 생략한다).
우선 형사법은 사인의 범죄행위에 대해 형법전에 근거하여 검사가 기소해서 법정에서 죄의 공방을 다루는것이다. 국가의 공권력이 사인을 거냥하는 경우이다. 반면에 헌법과 행정법에서는 국가의 공권력 행사 또는 불행사로 인해 피해를 입었다고 주장하는 사인이 국가를 대상으로 소송을 제기한다. 사인이 공권력을 대상으로 소를 제기하는 경우로 공권력이 소송의 피고인이 되는 경우이다. 물론 권한쟁의 심판등의 경우에서는 국가기관 지방자치단체등이 서로간의 권한에 대해 논쟁한다.
행정법과 헌법은 생긴지 얼마 안된법이라고 한다. 이는 사법의 영역에서 위 분야들을 다룬지 얼마 되지 않았다는 뜻일 것이다. 사법은 본디 사인들의 잘잘못에 대해 해석하는것을 주 목적으로 하며 발전했다. 반면에 행정법이나 헌법등은 사법의 영역에서 다루기보다는 통치철학의 영역에서 다룬것이 역사상 대부분 기간이었고 오늘날에도 그러한 특징이 강하게 남아있다.
우선 헌법의 경우는 국가의 최고질서이자 모든 법령을 통제하는 최고원칙이다. 법이 잘못되면 헌법에 근거하여 판단할수있지만 헌법이 잘못되었을때는 판단의 근거가 없다. 역사 대부분의 기간에서는 군주의 통치철학이 최고 규범이었기에 헌법에 해당하는 심사가 필요없었고 민주주의와 법의지배가 우세해진 오늘날에도 국가의 주권자인 국민의 결정의지에 대해 민주적정당성이 없는 사법기관이 평가하는것은 조심스럽다.
또한 헌법재판의 경우 '최고의 법에대한 해석'을 다루기에 '법해석의 최고기관'인 대법원과의 권한충돌 문제가 발생한다. 헌법을 주권적 의지라고 보면 사법기관의 해결이 불가능하나 법의 문제라고 보면 최고 해석기관인 대법원이 최종해석 해야한다. 실제로 헌법을 제외한 모든 법률의 최종심판은 대법원이 하나 헌법에 관한 해석및 판단은 헌법재판소가 하기에 권한충돌이 발생한다. 이는 한국적 문제이다. 모든국가가 대법원과 헌법재판소를 분리하지는 않기 때문이다.
행정법의 경우 행정작용에 대한 소송절차이기 때문에 그 나름의 법논리가 존재한다. 우선 실제 일선업무를 처리하는 행정청과 그 업무에 대한 법적 주체인 국가기관이 분리되어있다는 특징이 있다. 사인이나 법인을 대상으로 하는 법에는 이러한 구분이 필요치 않으나 행정법에서는 소송의 대상으로 행정청을 놓고 소송의 책임은 국가기관에서 지는 이중적 문제가 발생한다. 또한 국가의 행정작용에 대해 개인의 인권보장을 법이기 때문에 피해자가 광범위할수 있다. 국가의 행정작용은 다수국민을 대상으로 하고 그 이득과 손해의 범위도 정책대상뿐 아니라 제3자에도 적용될수 있기 때문이다. 따라서 행정법에서는 직접적인 행정작용의 대상이 아니더라도 제3자소송을 제기하는 경우가 많고 이에대한 논의가 많다. 또한 행정부라는 독자적권력기관에 의해 행해지는 정책이기 때문에 소송에 오기전에 행정부에 독자적으로 행정심판을 신청할수 있다. 물론 행정심판에 불복하거나 바로 행정소송을 이용할수도 있다.
위 두 법은 공통적으로 사법의 영역이 아닌 영역에 대해 사법이 영향력을 행사하는 것이다. 따라서 법적용에 있어서 사법적 자제력이 중시된다. 사법적 영향력을 함부로 남용한다면 헌법의 경우 주권적의지에 대한 행정법의 경우 삼권분립에 의거한 행정부의 권한에 대한 침해가 될수있기 때문이다.따라서 위 법들에서는 사법적 자제에 해당하는 소송요건에 대한 논의가 많다. 위 책에서도 이러한 요건에 맞춰서 3장중 2장을 소송요건론에 할애하고 있다.
이 책은 3개의 장으로 구성되어있다. 1장 공법구조론 2장 소송요건론1 3장 소송요건론2가 그것이다. 1장 공법구조론에서는 민사사건과 구분되는 공법사건의 특징을 다루고 이 특이성에서 파생되는 공법소송의 특징과 종류를 다룬다. 공법소송의 특징은 공권럭의 행사뿐 아니라 불행사에 대해서도 적용될수있고 제3자소송이 가능하다는 것이다. 2-3장 소송요건론에서는 1장에서 다룬 다양한 소송의 종류에서 어떤 요건이 필요한지를 말한다. 앞서 말했듯이 헌법재판과 행정소송에서는 사법자제가 중요하기에 요건을 엄격히 따져야한다. 다양한 소송이 있지만 공통적으로 적용시켜야 하는 요건들이 있다. 우선 소송을 제기할수있는 일반적 능력이 있어야하고(청구인능력) 특정소송의 대상이 되어야한다(청구인적격) 기본권이 제한된 사실이 있어야하고 재판의 대상물이 합헌적이어야한다. 재판이 현실적 필요성이 있어야하고 다른 구제절차가 없어야한다. 이 모든 조건을 and조건으로 성립시켜야 공법재판이 성립되고 하나라도 미비시 요건불비로 소각하처분이 내려진다.
퍼블릭 로인데 공법이라고 하니 무슨
이북이 있었으면 좋았을텐데 아쉽다 ㅋㅋ 꾸준히잘읽네 지난번글보고 검색해보니 시리즈 꽤많던데 다음글도 기대할께
ㄴ누워서읽는법학은 이게 끝이에요ㅋㅋ 7권 다 독갤에 리뷰함.. 이젠 딴거 읽어야죠 그거도 리뷰 쓰긴 할거에요
아하 그렇군요 ㅋㅋ 독갤온지얼마안된 뉴비라 잘몰랏음 ㅈㅅ 근데 다시보니 꽤 깊이잇어보이네여 ㅋㅋ 법에 관심없으면 몇장읽다가 못읽을만한 이야기같네요 굿
뭔가가 이상해.. 걍 헌법 교과서를 읽지