헌법재판소는 기본적으로 국회의 입법형성권을 존중하고 입법이 헌법의 한계를 좀 심각하게 벗어났을 때 위헌을 때림

재판관 9명 중 6명이 위헌으로 판단해야함

그런데 도서정가제가 그 정도로 헌법을 위배하고 있냐? 라고 물어보면 그렇다고 답하기가 어려움


우리 헌법은 공공복리를 위해 재산권의 행사를 제약할 수 있다고 쓰고 있으며 헌법 전문도 "정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히" 해야 한다고 규정하고 있고 특히 문화분야에 대해서는 문화국가원리에 따라 국가가 문화에 대해 특별한 보호를 해야 한다고 규정하는 등(영화계에 덕지덕지 붙어있는 각종 제한과 보조금을 떠올려보면 됨),

여러 면에서 국가의 사적 경제활동에 대한 개입을 상당히 넓게 인정하고 있고, 특히 문화분야는 더 그럼


그리고 이런 법률들이 문제가 될 때는 제37조 2항, "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공 복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다." 가장 중요하게는 바로 이 비례의 원칙을 기준으로 판단하는데,

예를 들어 공인중개사 중개보수는 그 상한이 다 법에 의해 구체적으로 그 요율까지 규정되어 있는데(그러니까 여기는 아예 '가격'을 제한한 것임), 가격의 할인폭만을 제한하고 있는 도서정가제보다 훨씬 더 그 제약이 심하고, 경제적 자유를 분명히 제한하고 있지만,

그래도 그로부터 달성될 수 있는 경제적 공익(일반 국민들의 혼란 방지)과 공인중개사 업무의 공공성을 감안하면 비례의 원칙을 위반하지 아니하므로 이렇게나 강력한 제한까지도 국회의 입법형성권의 범위로 인정될 수 있다고 보고 있음. 대충 이런 식으로 적용되는 거임

이런 법까지 괜찮다는 마당에 도서정가제 위헌은 이미 글렀다는 느낌이 오지만 조금만 더 내용을 확인해봤음.


인터넷에서 확인할 수 있는 정보에 따르면 작가인 청구인 A씨가 간행물을 판매하는 자는 책을 판매할 때 정가에서 10%까지의 할인판매만이 가능하도록 규정한 출판문화진흥법 제22조 4항과 5항에 대하여 권리구제 헌법소원을 청구하였는데

도서정가제가 청구인의 행복추구권, 평등권, 직업의 자유, 표현의 자유, 예술의 자유를 침해하고 있다고 주장하였음 (원래 헌법소원 넣을 땐 하나만 맞아라 마인드로 이렇게 사유를 덕지덕지 쓰고 보는 경우가 많음)


내 생각에는 이중에서 표현의 자유나 예술의 자유는 별 의미가 없을 것임

*사유 : 할인폭의 제한만을 규정하고 있는 도서정가제가 표현의 자유나 예술의 자유의 내용을 침해하고 있다고 볼 가능성은... 없는 것 같음



행복추구권, 평등권, 직업의 자유가 남는데

행복추구권이 이 사안에서 그리 엄격하게 심사될 것 같지 않으니까 이것도 패스

평등권 / 직업의 자유가 아마 핵심이라고 봄


1월 12일날 열린 변론에 대한 기사 대충 보니까

평등권은 예술작품과 문학작품 사이에 어떤 본질적인 차이가 있다고 문학작품에 대해서만 이러한 제한을 거느냐 라는 내용으로 따졌고

직업의 자유는 기사에 명시는 되어있지 않은데 당연히 작가가 출판사와의 협의를 통해 자유롭게 상품의 가격을 설정할 수 있는 직업수행의 자유를 침해했다 이렇게 따졌으리라고 봄

이런건 인정될 것 같음


내가 헌재면 이렇게 판결함

도서정가제가 평등원칙과 직업수행의 자유를 제한하는 것은 맞는데

중소출판사의 보호를 통한 출판시장의 다양성 확보라는 매우 중대한 공익(*문화국가원리+경제적평등 실현으로 가산점 미침)을 고려하면, 이러한 제한은 헌법 제37조 2항에 의거한 비례의 원칙을 위반한다고 볼 수 없다.


그나마 가능성이 있다고 하면 최소침해의 원칙일 거 같은데

최소침해의 원칙, 그러니까 이러한 법이 입법목적을 달성하는 데에 있어 자유를 최소한으로 제한하는 조치를 채택하고 있느냐, 하는 것이 또 문제가 됨

근데 도서정가제에 대한 입법적인 대안이 논의된 적이 있었나? 내 기억에는 도서정가제 논란은 거의 항상 폐지vs현행 유지였거든

그래서

여기서는 자유를 더 적게 제한하면서 입법목적을 달성할 수 있는 수단이 확실하게 존재한다고 말하기 어렵고, 22조 2항에 발행일부터 12개월이 지난 간행물의 정가 변경이 가능하다고 규정하여 가격변경에 제한을 두고 있기는 하나 가격 변경이 완전히 불가한 것도 아니한 바, 최소침해의 원칙을 위반한다고도 할 수 없다. 그러니까 이 법이 입법형성권의 한계를 넘은 것으로 판단할 수 없다.

그래서 합헌.



내 생각에 도서정가제는 헌재에서 해결할 수 있는 문제가 아니고 국회에서 해결해야 할 문제라고 봄.