[이벤트🍔] <나작책> 구스타프 라드부르흐, 『법철학』

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이렇게 유명한 철학자의 유명한 책을 두고 '나만의' '작은' 책이라고 표현하는 게 솔직히 말이 되나 싶기는 한데, 의외로 갤에서 거의 언급을 찾아볼 수 없었기에 선정했음(실상은 감상문이라고는 할 수 없지만, 소개에는 첨부할 수 있을 만한 그런 애매한 분량의 글을 남겨놓은 책이 이뿐이기도 했음.)

이 책은 제목 그대로 라드부르흐라는 철학자가 '법철학'이라는 주제에 관해 탐구한 문헌임. '법학'과 '법철학'의 역할은 어떻게 구별되는지, 종래의 법철학에는 어떤 유형들이 존재했는지, 라드부르흐 자신의 법철학에서 기본 개념이라고 할 수 있는 것들은 무엇인지(그 유명한 정의, 합목적성, 법적 안정성의 '라드부르흐 공식'이 바로 여기서 나옴), 이러한 개념들을 바탕으로 법률 제정 및 집행에 관한 쟁점들은 어떤 식으로 다룰 수 있는지(하지만 입법보다는 집행에 좀 더 초점이 맞춰져 있는 듯함) 등이 중심 질문들이라고 할 수 있겠음.

읽어보면 확실히 라드부르흐가 동시대의 다른 법철학자들이랑은 많이 다르다는 것을 느낄 수 있을 거임. 흔히 슈미트-켈젠은 서로 라이벌 취급을 받지만 라드부르흐는 이 구도에서 좀 빠져있는 느낌이 없지 않은데, 읽어보면 미묘하게 상기 두 인물 같은 요소가 모두 나타나는 걸 알 수 있음. 그런 의미에서 단점을 이야기하자면, 간혹 다소 비일관적이거나 빠져나가기 식으로 답하는 장들도 보이긴 함(특히 '사면'에 관해서 논하는 부분이 그러함.)

다음은 감상이라고 하긴 너무 허접하지만, 읽으면서 간단하게 적어본 '형법 이론'을 논한 장들의 정리 내지 요약임.

[구스타프 라드부르흐에 의하면 형법에 관한 법철학적 이론은 크게 두 가지로 나뉜다. 하나는 형벌의 근거에 관한, 다른 하나는 형벌의 목적에 관한 이론이다. 그리고 전자는 다시 동의이론과 응보이론으로 갈리며, 후자는 다시 정의, 합목적성, 법적 안전성이라는 법이념들로 분석된다.

동의이론의 경우 사회계약론에 근거하고 있다. 즉, 형법이라는 사회계약에 대한 이행 책임이 수범자에게 부과된 것이다. 그렇다면 이때 해당 구성원이 당해의 계약에 동의하고 있다고 판단할 수 있는 근거는 무엇인가? 이는 임마누엘 칸트의 '모순율' 논리와 유사하다. 예컨대 절도를 저질렀다면 그는 절도를 통한 금전적 이익을 의욕함으로써 '소유권'의 개념을 인정하였으므로 그와 연관된 계약에 귀속된다는 것이다.

이 논변은 생각보다 강력한데, 그 이유는 예외적인 것처럼 보이는 반론들도 흡수해버리기 때문이다. 상기한 용의자가 소유권과 관련된 계약의 일부만 인정한다는 식의 논변이 나온다고 가정하자. 이 반론은 결론을 용의자에게 유리하게 만들어주지 않는다. 왜냐하면 사회계약은 사회와 각 자연인 간의 상호계약이기 때문이다. 즉, 사회가 계약의 일부만 체결하는 것을 인정하지 않는다면, 그는 계약으로서의 권리를 인정 받지 못하므로 해당 사회에서의 그의 소유권은 박탈되어야 한다. 형법 전체를 하나의 계약으로, 혹은 협의에서는 소유권에 관한 법령들이 하나의 계약을 이룬다고 기정할 때 그의 소유권은 전면 무력화 된다.

결론적으로 동의이론은 두 가지 결론을 낼 수 있다. 계약을 이행하거나, 혹은 모든 계약의 산물로부터 누릴 수 있는 수혜를 박탈 당하거나 하는 경우 말이다.

그런데 놀라운 점은 응보이론 또한 칸트의 발언을 통해 정식화 된다는 것이다. 그는 형벌을 응보이론을 통해 다음과 같이 정당화 한다.

"설령 시민사회의 모든 구성원의 동의 하에 시민사회를 해체한 경우에도 감옥에 남아있는 마지막 살인자는 미리 처형해야 한다. 그래야만 누구나 자신의 행위가 어떠한 대가를 치르는지를 충분히 경험하게 될 것이고 사람을 죽인 피의 죄악이 국민에게까지 붙어있지 않게 될 것이다."

여기서 '국민'은 확실히 초개인적인 주체로 사용되고 있다. 계약이론에서는 사회계약을 떠나면 더 이상 '국민'이라는 개념은 없으며, (명시적인) 권리든 의무든 존재할 수 없다. 그런데 그는 계약 이후에도 "사람을 죽인 피의 죄악이 붙어있지 않아야" 한다고 말하고 있다. 이는 계약 이전의 가치전제를 상정한 판단이다.

다음으로 라드부르흐가 말하는 형벌의 목적에 관한 분석으로 넘어가보자. 이때 평균적 정의에 입각한 목적은 응보이론이라고 볼 수 있다. 왜냐하면 노동에 임금이 대응되는 것이 평균적 정의이듯 형벌은 범죄에 대응된 것이 평균적 정의이기 때문이다. 그래서 형벌은 상응하는 대가로서의 응보가 된다. 평균적 정의는 '행위자'의 환경적 조건보다는 '행위' 그 자체를 중점적으로 판단하는 경향성을 보인다.

배분적 정의와 합목적성의 측면에서는 이와는 다른 정의를 추구한다. 여기서 정의로운 형벌은 범죄에 상응하는 정도가 아니라 한 범죄자와 다른 범죄자를 비교하고, 책임에 비례해 처벌하는 것이다. 따라서 배분적 정의의 측면에서는 동일 범죄라도 정황•동기•책임능력에 따라 구체적 양형이 달라져야 한다. 즉, 평균적 정의가 '행위'를 중시한다면, 배분적 정의는 '행위자'를 중시한다고 볼 수 있다.

그리고 형벌의 절대적 양, 형벌체계의 유형 등에 대해서는 합목적성의 답변을 받아야 한다. 정의는 그 자체로는 가치일 따름이지, 구체적으로 무엇에서 해당 가치를 지향해야 하는지를 말해주지 않기 때문이다. 반면 합목적성은 형벌의 '수단적 타당성', 즉 "형벌이 실제로 어떤 사회적 목적을 달성하는가?"를 묻는다. 일반예방의 관점에서는 잠재적 범죄자에게 경고를 가하는 것을 목적으로 한다. 특별예방의 관점에서는 재범을 방지하고, 사회적 교회를 실시하는 것을 목적으로 한다. 보호의 관점에서는 치안을 유지하고 취약계층의 안전을 보장하는 것을 목적으로 한다.

하지만 라드부르흐에 따르면 이러힌 사고들이 법적 안정성에 의해 단절되지 않을 때 파시즘 형법이나 소련 형법(그는 이 두 유형에서는 법치주의의 기본 원칙, 그러니까 "법률 없이는 범죄도 없다."라는 죄형법정주의적 원칙이 보장되지 않았다고 말한다)에 이를 수 있다. 법적 안정성은 형벌이 임의적이거나 지나치게 목적지향적으로 사용되지 않도록 하기 위한 규범적 제약이기 때문이다. 범죄와 형벌은 항상 법률상에 명확히 기재되어 있어야 한다는 원칙, 즉 체사레 베카리아에게서 기원하는 죄형법정주의의 원칙도 법적 안정성을 위한 조치로 볼 수 있다. 또한 소급적용 금지의 원칙이나 적법절차의 원칙 역시 법적 안정성에 기반한 사고로 분류된다. 그러한 의미에서 법적 안정성에 관한 고려 없이는 제약되지 않는 법 적용이 나타날 수 있다. 라드부르흐의 주된 경고점도 바로 이 부분에서 나타난다.

따라서 목적에 관한 고찰은 정의, 합목적성, 법적 안정성의 세 가지 법이념의 틀에서 모두 이루어져야 한다는 것이 그의 규정이다. 라드부르흐의 견해에 따를 때, 형법은 가장 먼저 법적 안정성에 관한 사고로 그 범위가 제한되어야 한다. 그 다음으로는 정의를 통해 형법의 정당성을 세워야 한다. 마지막으로 합목적성을 통해 목적 달성의 실효성•비용효과에 관한 분석을 거쳐야 한다(그러나 그는 유명한 "극도로 부정의한 법은 법이 아니다."라는 공식을 말함으로써, 이것을 절대화 하지는 않았다. 그에게 극도로 부정의한 법을 법으로서 볼 수 없는 이유는, 정의가 그의 철학에서 주된 법이념의 하나이기 때문이다. 실상 이는 정의 뿐만 아니라 다른 법이념에서도 마찬가지로, 법이 법이기 위해 필요한 세 가지 법이념을 극단적으로 침해하는 법은 더 이상 법이 아니게 된다. 그런 의미에서 그는 합목적성만을 중시하고 법적 안정성은 고려하지 않은 소련 형법을 법이 아니라고 판단했다.)]

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