[🌟자료] 칼 슈미트 - 국민투표와 국민발안 1부

[R_Kashi..(occupy8563)]

국민투표와 국민발안 (Volksentscheid und Volksbegehren)

바이마르 헌법 해석 및 직접 민주주의 이론에 대한 소고

저자: 칼 슈미트 박사 (Dr. Carl Schmitt)

본(Bonn) 대학교 법학 정교수

국민발안(Volksbegehren 또는 Volksinitiative)과 국민투표(Volksentscheid 또는 Referendum)는 모두 이른바 직접 민주주의 또는 순수 민주주의의 제도이다. 이 두 제도는 종종 부정확하게 레퍼렌덤(Referendum)의 하위 유형으로 지칭되는데, 이는 무색무취한 표현인 '국민표결(Volksabstimmung)'을 레퍼렌덤과 동일시할 때에만 가능한 일이며, 그 결과 국민발안이 지닌 고유한 특수성은 완전히 상실되고 만다. 개념적으로나 역사적으로 국민발안과 국민투표는 매우 상이하므로, '레퍼렌덤'이라는 용어를 양자를 포괄하는 명칭으로 사용하는 것은 피해야 한다. 국민투표는 스위스의 칸톤(Kanton)과 미국의 개별 주(Einzelstaaten)의 선례를 따라 민주주의 헌법 내에서 다채롭게 발전해왔다. 본래 국민투표는 진정한 의미의 "레퍼렌덤", 즉 대의기관(Volksvertretung)에 대한 '인민의 보고 청취 및 승인 결의'—위임자(Vollmachtgeber)가 수임자(Bevollmächtigte)에 대해 행사하는 권한과 같이—였으나, 오늘날에는 전혀 다른 기능들을 수행한다. 개념의 명확성을 위해, 국민투표의 사례들 내에서도 '레퍼렌덤'이라는 표현의 사용을 제한할 필요가 있다. 즉, 입법기관의 의결이 이미 존재하는 경우, 다시 말해 사후적 레퍼렌덤(Referendum post legem)의 경우에만 한정해야 한다. 반면, 입법부의 의결 없이 국민발안에 의해 직접적으로 실시되는 국민투표는 명백히 '국민투표'이기는 하나 진정한 의미의 '레퍼렌덤'은 아니다. 이러한 구별은 이어지는 고찰을 통해 입증될 것이다.

바이마르 헌법에 따르면 국민투표는 다섯 가지 경우에 실시되며, 이는 1921년 6월 27일자 「국민투표에 관한 법률」 제1조에 종합적으로 열거되어 있다. 첫째, 제국의회(Reichstag)가 의결한 모든 법률에 대해 제국대통령(Reichspräsident)이 국민투표를 명할 수 있다(바이마르 헌법 제73조 제1항). 둘째, 제국의회의 의결에 대해 제국상원(Reichsrat)이 이의를 제기한 경우, 제국대통령의 명령에 따라 국민투표가 실시될 수 있다(제74조 제3항). 셋째, 제국의회가 의결한 헌법 개정안에 대해 이의를 제기한 제국상원은 국민투표를 요구할 수 있다(제76조 제2항). 넷째, 제국의회 의원 3분의 1의 요구로 법률 공포가 유예된 경우, 유권자 20분의 1이 그 법률에 대한 국민투표를 요구할 수 있다(제73조 제2항). 마지막으로, 유권자 10분의 1이 완성된 법률안을 기초로 법률안 제출을 청원하는 경우 국민투표가 실시되어야 한다(제73조 제3항). 여기서 가장 주목해야할 이 마지막 경우, 청원된 법률안이 제국의회에서 수정 없이 가결되면 국민투표는 실시되지 않는다.

위에 열거된 다섯 가지 사례에서 국민투표의 상이한 기능들은 다양한 방식으로 결합되어 있다. 제국의회의 의결이 선행하는 한, 그 의결을 승인(Bestätigung)하거나 부인하는 것이 국민투표의 과제가 되므로, 본래의 레퍼렌덤 기능은 여전히 존재한다. 다만 이는 다른 기능들과 병존할 뿐이다. 대부분의 경우, 국민투표는 최고 국가기관의 일종의 거부권 행사에 대해, 혹은 최고 국가기관들(제국의회, 제국대통령, 제국상원) 간에 존재하는 견해 차이나 갈등에 대해, 인민이 최고이자 최종적인 심급으로서 결정(Entscheidung)을 내리는 기능을 동시에 수행한다.

헌법 초안자인 후고 프로이스(Hugo Preuß)는 본래 이 '결정'의 기능만을 국민투표의 본질적 의미로 상정했으며, "국민결정"을 의미하는 'Volksentscheid'라는 용어 또한 이러한 기능에 부합한다. 공포가 유예된 법률에 대해 유권자 20분의 1이 요구하는 국민투표(제73조 제2항)는, 제국의회 소수파가 행사한 일종의 거부권에 대해 인민이 결정하는 형태를 띤다. 여기서 레퍼렌덤의 승인적 성격은 유지되지만, 이 사례의 특수성은 인민에게 레퍼렌덤 발의권(Referendumsinitiative)이 주어진다는 점에 있다. 이 국민투표의 기능에 관해서는, 레퍼렌덤 발의와 레퍼렌덤을 통해 대의기관에 대해 행사되는 일종의 통제(Kontrolle) 기능으로 설명하는 것이 타당하다. 코흐(Koch) 의원은 이 '통제' 기능에서 국민투표와 국민발안의 본질적 의미를 찾았다. 즉, 대의기관의 의사가 인민의 진정한 의사로부터 이탈했을 때, 이를 직접 민주주의의 방법으로 교정해야 한다는 것이다. 어떤 의미에서 통제 기능은 승인 및 결정 기능과 더불어 모든 국민투표 사례에서 작동한다. 그러나 이 기능은 국민발안의 경우에 자연히 가장 두드러지게 나타난다. 국민발안에 따른 국민투표(제73조 제3항)의 경우, 절차의 목적이 이 통제 기능으로 전부 설명될 수 있다고까지 말할 수 있을 것이다.

순수 민주주의 또는 직접 민주주의라는 근본적 문제에 있어 단연 가장 중요한 이 마지막 사례(제73조 제3항)가 본고의 핵심적인 관심사이다. '국민발안(Volksbegehren)' 혹은 '국민발의(Volksinitiative)'라는 표현은 우선—그것도 매우 부정확하게—발의의 주체 또는 담지자만을 지칭할 뿐, 그 청원(Begehren)이 무엇을 향하는지에 대해서는 아무것도 말해주지 않는다. 따라서 여기서도 더 정밀한 구분이 필요하다. 제국의회 의결 법률의 공포가 유예된 경우 유권자 20분의 1이 청원하는 사례(제73조 제2항)와는 달리, 제73조 제3항의 사례는 법률의 성립을 저지하여 일종의 거부권을 실현하려는 것이 아니다. 오히려 여기서는 "인민(Volk)"(이 표현의 다의성은 추후 논의되어야 한다)이 입법자로서 생산적으로(produktiv) 활동한다. 이는 인민의 승인을 구하는 것이 아니므로 레퍼렌덤 발의권(Referendumsinitiative)이 아니다. 그러나 또한 입법기관의 의결만을 목표로 하는 것이 아니므로 단순한 입법 발의권(Gesetzesinitiative)의 사례도 아니다.

이 국민발안은 오히려 국민투표 그 자체를 직접 목표로 한다. 국민발의가 "그 본질상" 인민'에 의한' 발의일 뿐만 아니라 인민'을 향한' 발의인지 여부는 여기서 확정할 필요는 없다. 어쨌든 바이마르 헌법에 따르면 국민발안은, 발의자들이 (제국의회의 동의를 통해) 자신의 목표를 달성하지 못할 경우 반드시 실시되어야 하는, '장차 있을(eventuellen)' 국민투표를 염두에 두고 제기된다. 바로 이 점 때문에, 이 사례의 국민투표는 이미 그 자체로 고유한 특성을 지닌 것으로 규정된다.

실로 국민발안과 국민투표의 결합은, 국민발안에 기초한 법률안이 국민투표를 통해 법률이 되는, 하나의 특별한 종류의 입법절차를 정초한다. 이는 명백히 정상 절차로 상정된, 발의와 제국의회 의결을 통한 입법(제68조)과는 다른 방식으로 법률이 성립됨을 의미한다. 더 나은 명칭이 나오기 전까지, 이 절차에 대해서는 '국민입법절차(Volksgesetzgebungsverfahren)'라는 표현을 사용하고자 한다. 이는 첫째, 모든 종류의 레퍼렌덤 및 레퍼렌덤 발의권과의 명확한 대립을 부각하고, 둘째, 이 절차에서는 입법 과정의 시작부터 끝까지 "인민"이 직접 입법권의 담지자로서 활동하며 통상적인 입법기관들을 배제하기 때문이다. 물론 "인민"이라는 단어는 이 절차의 각 단계에서 상이한 것을 의미하며, 이 점은 본고 제3장에서 더 상세히 논의될 것이다. 어쨌든 국민발안과 국민투표의 결합은, 국민발안에 따른 국민투표를 단지 특수한 사례로 만드는 데 그치지 않고, 통상적인 입법절차와 병존하는 하나의 비상입법절차(außerordentlichen Gesetzgebungsverfahrens)라는 고유한 체계를 구성한다.

얼핏 보면, 여기서 과연 특별하고 통일적인 하나의 절차를 상정할 수 있을지 의심이 들 수도 있다. 왜냐하면 통상적인 입법기관인 제국의회가 단순히 배제되거나 무시당하지는 않기 때문이다. 국민발안을 통해 제출된 법률안은 우선 정부에 의해 제국의회에 제출되어야 하며, 만약 제국의회에서 수정 없이 가결되면 국민투표는 실시되지 않는다(제73조 제3항 제3문). 이 규정은 국민발안의 주체들이 "인민의 의사를 탐색"¹하는 데 특별한 이해관계를 가질 수 있다는 점이나, 그들이 제국의회의 동의에는 전혀 관심이 없을 수도 있다는 점을 고려하지 않는다. 그러나 국민발안을 통해 이러한 특수한 통제의 이해관계나 제국의회 대신 반드시 인민의 결정을 얻어내려는 노력이 무조건적으로 관철되는지 여부는 중요하지 않다. 이 헌법 조항의 목적은 명백하다. 브레히트(Brecht)가 말했듯이, 실용적 이유, 즉 합목적성의 이유에서, 청원된 법률이 통상적인 절차를 통해 성립되어 국민발안이 '실질적으로(in der Sache)' 그 목적을 달성한다면, 번거로운 국민투표 절차를 생략하려는 것뿐이다.

헌법이 우선 제국의회로 하여금 법률안을 다루게 하고, 이를 통해 제국의회에 국민투표를 통해 행사될 수 있는 통제를 선제적으로 회피할 가능성을 부여했다는 사실은, 단지 통제라는 관점이 급진적으로 관철되지는 않았음을 증명할 뿐, 통일적인 절차라는 가설에 대한 반론이 되지는 못한다. 이로 인해 이 국민발안 사례가 단순한 입법 발의권의 사례로 격하되는 것은 아니다. 제73조 제3항의 독특한 규정 속에는 물론 통상적인 입법기관을 향한 인민의 발의라는 요소도 내재해 있다. 그러나 이는 국민투표를 지향하는 동시적인 방향성과 가장 긴밀하게 결합된 형태로만 존재한다. 국민투표가 "단지 잠재적(eventuell)"이라고 묘사될 수 있다면, 이는 단지 '경우에 따라 실시되지 않을 수도 있다'는 소극적인 의미일 뿐이다. 그것은 결코 부차적이거나 보충적(subsidiär)인 것이 아니다. "이 경우에도 국민투표가 원칙이며, 제국의회가 국민발안에 복종하는 경우에만 예외가 발생할 뿐이다".

물론 1921년 6월 27일자 「국민투표에 관한 법률」 제3조는, 이 경우 국민투표의 대상이 "제국의회가 의결한 상이한 법률안과 청원된 법률안"이라고 규정한다. 문헌에서 정당하게 지적되었듯이³, 이는 사실상의 헌법 개정에 해당한다. 인민, 즉 여기서의 유권자들은 국민발안의 제안과 제국의회의 의결 사이에서 결정하게 되며, 이로써 국민투표는 헌법의 문언상으로는 갖지 않았던 결정 기능, 경우에 따라서는 승인 기능까지 갖게 된다⁴. 그러나 그렇다면 사실상 여러 개의 국민투표가 실시되는 것이며, 이 국민투표들 중 하나는 어쨌든 독자적인 종류의(sui generis) 입법절차의 종결이지, 단순히 제국의회 의결에 대한 승인 또는 부인도, 거부권이나 갈등에 대한 결정도, 통상적 입법절차에서 성립된 의결에 부가되는 재가(Sanktion)도 아니다. 국민발안이 이 특별 절차의 개시인 것과 마찬가지로, 이 국민투표는 그 절차의 완결이다.

통상적 입법절차와 병행하는 비상적인 국민입법절차라는 통일성을 인정해야만, 왜 제73조 제4항의 사안들(예산안, 조세법률, 공무원보수규정)—이에 대해서는 오직 제국대통령만이 국민투표를 발의할 수 있다—이 국민발안의 대상이 될 수 없는지가 설명된다. 헌법은 이를 명시적으로 금지하지 않는다. 그러나 통설은 이러한 사안들이 국민발안에서도 배제되어야 한다는 것인데, 안쉬츠(Anschütz)가 말하듯이 "취지에 비추어" 그러하며, 또는 트리펠(Triepel)의 논증에 따르자면, "인민에게서 나온 법률 제안에 반하는 의회 의결에 대해 최종적으로 인민에게 결정권이 주어지지 않는다면, 국민발안은 '이 제도의 전체적인 설계와 역사적 발전에 비추어' 아무런 의미가 없기" 때문이다. 만약 국민발안과 국민투표가, 하체크(Hatschek)가 매우 정확하게 강조하듯이, 서로 독립적으로 존재하는 제도라면, 특정 사안을 국민투표에서 배제하는 것이 왜 국민발안에도 적용되어야 하는지 이해할 수 없다. 이러한 귀결만 보더라도 우리는 통일적인 절차를 상정해야만 한다. 결정적인 질문은 이것이다: 법률안이 제국의회 의결을 통해 수정 없이 가결되면 국민투표가 실시되지 않는다는 헌법 조항은 무엇을 의미하는가? 이는 트리펠이 상정하는 것처럼, 절차가 통상적인 입법절차로 최종적으로 이관됨을 의미하지 않는다. 만약 그렇다면, 수정 없이 가결한 제국의회 의결에 대해 제국상원이 이의를 제기하고, 재의결에서 단순 과반수만 확보될 경우, 제국대통령이 국민투표를 실시하지 않음으로써 국민발안을 "없었던 일로(unter den Tisch fällt)" 만들어 버릴 수 있다는 결론에 이르게 된다. 트리펠의 이러한 견해는 정당하게 비판받아왔다. 이 견해는 너무 형식주의적이고 민주주의적 감정을 해친다는 이유뿐만 아니라, 통일적 절차의 연관성을 오해하고 있기 때문에 오류이다. 제국의회의 수정 없는 가결 시 국민투표가 실시되지 않는다는 제73조 제3항의 규정은, 오직 법률이 다른 방식으로 성립됨으로써 국민발안이 '실질적으로(in der Sache)' 해결되었을 때에만 그 국민투표가 실시되지 않아야 함을 의미한다. 이는 앞서 언급한 합목적성의 고려, 즉 통상적인 입법기관들을 통해 사안이 해결되고 국민발안이 그 실질적 목적을 달성하여 '대상이 없어지게(gegenstandslos)' 되었을 때 국민투표를 생략하려는 것이다. 만약 이것이 실현되지 않으면, 절차는 국민투표를 향해 계속 나아간다. 통상적인 입법절차로의 이관은 단지 잠재적일 뿐이다.

따라서 바이마르 헌법은, 국민발안에 의해 개시되어 국민투표로 귀결되는 하나의 비상 입법절차를 인정하고 있다. 이 절차에서 통상적인 입법기관들은 청원된 법률을 수정 없이 성립시킴으로써 절차를 대상 없게 만들 가능성을 가지기는 하지만, 만약 그렇게 되지 않을 경우, 통상적인 입법과 병행하는 이 절차의 통일적인 흐름은 다시 전면에 나타난다. 이 절차를 위해 본고에서는 '국민입법절차'라는 표현을 제안한다.

(오역이 있을 수 있음)